不貞行為をしていた夫が妻に離婚を切り出すことは全く認められないのでしょうか。

婚姻関係の破綻の原因を作出した当人が離婚を申し出ることについては、否定的にみられることが多いように思います。

ただ、実務上は、婚姻関係の破綻の原因を作出した者からの離婚請求について、一切認められないとしているわけではありません。

この章では、婚姻関係の破綻の原因をつくったいわゆる有責配偶者からの離婚請求について、知っておくべき３点についてお話します。

有責配偶者とは

「有責配偶者」とは、婚姻関係の破綻の原因をつくった配偶者を意味します。

婚姻関係の破綻の原因は、何も不貞行為に限りません。

民法７７０条１項は以下の５つの離婚原因を定めています。

①配偶者に不貞な行為があったとき

②配偶者から悪意で遺棄されたとき

③配偶者の生死が３年以上明らかでないとき

④配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき

⑤その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき

それぞれについて見ていきます。

①不貞行為とは、配偶者のいる者が自由意思に基づいて、配偶者以外のものと性的関係を結ぶことをいいます。

②悪意の遺棄とは、正当な理由なく民法７５２条の協力・扶助・同居義務を履行しないことをいいます。例えば、多額の収入を得ているのに相手方配偶者に生活費をあえて渡さない、正当な理由もなく相手方配偶者を置き去りにしたり、家から追い出したりする行為などがこれに該当する可能性があります。

③３年以上の生死不明の場合とは、３年以上生存も死亡も確認できない状態が続いていることをいいます。単に居所が分からないというだけではこれにあたりません。

④強度の精神病とは、その精神病の程度が婚姻関係における協力義務を十分に果たしえないほどに至っているような場合をいいます。

⑤その他婚姻関係を継続し難い重大な理由とは、婚姻関係が破綻しており、共同生活の回復の見込みがない状況にあることをいいます。具体的にどのような事情があれば婚姻関係が破綻したといえるかは、裁判官の判断によります。

有責配偶者とは、これらの原因を作った側の配偶者のことを意味するのです。

有責配偶者からの離婚は一切認められない時代も

かつて、わが国では離婚の原因を作った有責配偶者からの離婚請求は認められない時代がありました。

昭和２７年のいわゆる「踏んだり蹴ったり判決」（最判昭和２７年２月１９日）が有名で、この事件も夫の不貞行為が元で夫婦関係が破綻した事案でした。

この事件で夫側は「夫婦関係が破綻しているのだから離婚事由にあたるはずだ」と、主張しましたが、裁判所はこれを認めませんでした。

自ら不貞行為を働いておきながら、勝手に離婚まで請求することは妻にとって「踏んだり蹴ったりである」として夫側からの離婚請求を認めなかったのです。

このような考え方を「有責主義」といい、離婚原因を生じさせた帰責性のある配偶者、つまり有責配偶者からの離婚請求を認めない立場になります。

ただ、世の中には色々な夫婦のパターンがあり、有責主義一辺倒では世の夫婦の実情に必ずしもそぐわないケースも出てきます。

そのため時代の変化と共に有責主義を一部見直す動きがみられるようになり、現在では条件付きで有責配偶者からの離婚請求も認められるようになっています。

現在では有責配偶者からの離婚も可能

確かに、有責配偶者の自分勝手な主張をそのまま認めてしまうのは相手方配偶者にとって酷ですし、社会正義に反するようなケースもあるでしょう。

しかしだからといって現実に夫婦関係が破綻している現状で無理やり婚姻関係を継続させたとしても、それはあるべき夫婦、あるべき家庭とはいえないかもしれません。

例えば、数十年にわたり別居状態が継続しており、夫婦仲が完全に冷え切っていたとしても、有責配偶者であるとの一事をもって離婚請求を一切認めないことが常に妥当な結論とは限りません。

このように議論が深まる過程で、最高裁判所も有責主義的な考え方から破綻主義的な考え方にその考え方を修正していき、一定の要件のもとでは有責配偶者からの離婚請求を認めるようになりました。

その要件とは以下のようなものです。

①夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及ぶこと

②夫婦間に未成熟の子が存在しないこと

③相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚を容認することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情が認められないこと

①の要件について、別居期間が相当の長期間といえるか否かは、８～１０年程度が分岐点になると言われたりしますが、各事案ごとの具体的事情により判断されるので、一概に何年と言い切ることが出来るものではありません。

②の要件について、未成熟子とは、まだ親から経済的に自立して生計を営むことが出来ない子を意味します。成人年齢に達しているか否かで判断するものではありません。

③の要件について、相手方配偶者が離婚により苛酷な状態におかれるか否かについては、実務上、特に経済的苛酷の状態が問題にされることが多いですが、精神的苛酷の状態についても言及されます。

ただし、離婚裁判では裁判官が一切の事情を考慮して判決を下すことになるので、上記のような要件を基準としつつも、具体的事案に沿った判断がなされています。

なお、以上のような基準によって有責配偶者からの離婚請求が認められるか否かを裁判所が判断するというのは、あくまで裁判で争われた場合に裁判所ではどのように判断するのか、という話です。

民法上は上記の通り５つの離婚事由が定められておりますが、当事者間での協議でお互いが納得すればいつでも離婚は可能です。

また、当事者間の協議では合意に至らなくとも、離婚調停の場で話し合いをする機会はあります。離婚調停も話し合いによるという点においては裁判所外の協議と異なりません。離婚調停の場で、お互いが離婚に合意をすれば、離婚をすることが出来ます。

「自分に非があるな」と自覚している場合、相手との協議が可能か否かなど、離婚に向けた総合的な戦略を練ることが要求されます。

できれば離婚事件に強い弁護士と共に、不利にならないように慎重に事を進めるようにしたいものです。

まとめ

今回は有責配偶者からの離婚請求についてみてきました。

最近の離婚訴訟では昔よりは柔軟な判断がなされるようになっているので、有責配偶者からの離婚請求であっても離婚できる可能性はあります。

また、離婚について夫婦間で合意が成立するのであれば、離婚訴訟における厳格な要件を満たすことは求められません。

自分に一定の非がある場合でも一度離婚事件に強い弁護士に相談してみることをお薦めします。何かお悩み事がございましたら、お気軽にご相談ください。

太田　剛彦（オオタ　タケヒコ）弁護士

東京大学法学部司法学科卒業。最高裁判所司法研修所修了後、裁判官に任官し、横浜地方裁判所、名古屋地方裁判所家庭裁判所豊橋支部、横浜地方裁判所家庭裁判所川崎支部判事補、東京地方裁判所家庭裁判所八王子支部、浦和家庭裁判所、水戸地方裁判所家庭裁判所土浦支部、静岡地方裁判所浜松支部判事。退官後、弁護士法人はるか栃木支部栃木宇都宮法律事務所勤務。

裁判官時代は、主に家事事件（離婚・財産分与・親権・面会交流・遺産分割・遺言）等を担当した。 専門書の執筆も多く、 古典・小説を愛し、知識も豊富である。 短歌も詠み歌歴３０年という趣味も持つ。栃木県弁護士会では総務委員会に加入している。